時延安:犯罪化與懲罰體系的完善

選擇字號:   本文共閱讀 161 次 更新時間:2020-01-01 13:10:11

進入專題: 犯罪化   懲罰體系  

時延安  

   內容提要:懲罰體系是一國法制的重要組成部分,其構建和完善應從基本政治制度、社會發展狀況和現實治理需要進行綜合考量。犯罪化與懲罰體系的調整是“一體兩面”的關系,犯罪化路徑的選擇一定意義上就是對懲罰體系的優化方案,F有懲罰體系有其合理性、現實性和歷史繼承性,應在維持其基本框架的前提下,遵循法治精神,兼顧人權保障的公正價值和社會治理的效率價值,對這一懲罰體系進行調整,即取消治安管理處罰法等行政法律中的行政拘留,并對這些法律的懲罰類型進行優化,將以剝奪自由為內容的懲罰類型全部納入刑法。以應否剝奪自由作為區分刑法與規定有懲罰內容的行政法各自調整范圍的標準,其理由在于,剝奪自由的懲罰帶有一般性的社會排斥效果,即由此形成個人與社會共同體的相對隔離。由此以刑罰可罰性判斷作為刑法調整范圍應然界限的主要根據,進而尋求一條合理均衡的犯罪化路徑,形成合理公正的懲罰體系。

  

   關 鍵 詞:懲罰體系  犯罪化  剝奪自由  刑罰排斥

  

   《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出,推進法治中國建設,要“完善對違法犯罪行為的懲治和矯正法律”?梢,構建合理、公正、高效的違法犯罪行為的懲罰和治理體系,是我國社會主義法治建設的一項重要內容。其中,懲罰體系的完善,其核心命題在于懲罰權設置的正當性和分配的合理性,進而合理控制懲罰規模,使有限的治理資源能夠高效率地用以維護國家安全和社會穩定。自黨的十一屆三中全會提出“加強社會主義法制建設”以來,我國的懲罰體系不斷完善,為建立良好的社會秩序提供了基本保障。為適應社會發展的不斷變化,由公安司法機關作出懲罰的規模也不斷擴大,2016年刑事案件數量比1980年增長了4倍,①同期治安案件增長了10倍以上。②懲罰規模的擴張,是社會發展變化的必然結果,但由此帶來的社會問題也應予以充分重視。如何合理控制由公權力實施的懲罰規模,保持懲罰實施的正當性、權威性和有效性,是當代國家和社會治理中的一個重要問題。當前,由于非傳統安全因素不斷滋長,危害社會行為的方式日益科技化、網絡化,因而各國都在不同程度上擴大了國家實施懲罰的范圍,刑法調整范圍也隨之擴張,這一現象引起了學術界的廣泛討論,并受到一些學者的猛烈抨擊。在過去一段時間里,我國法治建設在一定程度上也呈現出同樣的現象,需要在理論上給予全面而深入的研究,進而確保我國的懲罰體系建設能夠科學、合理、穩健地向前發展。

   在我國現行法制中,由國家公權力實施的懲罰主要是刑罰和行政處罰,適用前者的權力屬于司法權并由審判機關行使,適用后者的權力屬于行政權并由法定的行政機關行使,并由此形成“二元懲罰體系”。③這里的“元”是指行使懲罰權的公權力類型,在法律體系內部對應著刑法和行政法律。這一懲罰體系框架總體上符合我國國家治理和社會治理的需要。不過,一段時間以來,在實踐中也存在諸如“行、刑不分”、“以罰代刑”和“行、刑銜接”之類的問題,在很大程度上影響了我國社會治理成效,這在公共安全、經濟秩序、社會管理秩序的維護方面表現得比較明顯。最近兩次刑法修正以及行政法律的修改,使得兩者的邊界更為模糊,違法行為的嚴重程度與懲罰之間的比例關系也令人難以捉摸。④實踐中存在的問題,主要原因之一在于一些基礎性理論問題沒有得到妥善解決:(1)如何理解和證成刑罰和行政處罰各自的懲罰目的、功能和正當化理由?(2)如何合理劃分刑罰和行政處罰各自所針對違法行為的范圍?(3)刑法與行政法律中各自應包含哪些懲罰類型?(4)在立法和司法中,如何確立刑罰和行政處罰適用上的比例關系?實踐中的困惑與理論上的難題,最終指向一個基礎性的問題,就是如何看待并協調“二元懲罰體系”中刑罰制度與行政處罰制度的關系。顯然,這些問題的解決,對于優化我國懲罰體系、在懲罰問題上充分實現法治要求具有重要意義。

   目前理論界對完善懲罰體系的討論,是在犯罪化討論的語境下展開的。犯罪化⑤是指立法機關將某些危害行為作為犯罪加以規定的活動及所表現出的趨勢。其直接效果就是刑法調整范圍的擴張,進而會影響刑事懲罰規模的調整和變化,并在懲罰體系內部各個環節表現出來?傮w而言,我國學界對犯罪化持絕對反對立場的人極少,⑥主要表現為“穩健犯罪化”和“大規模犯罪化”之間的對立,其爭議焦點在于,應否將治安違法行為等行政違法行為納入刑法。前者以刑法的謙抑性為理論武器,認為立法機關應適度進行犯罪化,但對如何犯罪化以及如何看待現有懲罰體系及存在的問題卻鮮有論及。后者的理論參照系主要是普通法國家和法國的刑法立法及其學說。如果“復制”這些國家的立法例,我國刑法調整范圍勢必要大幅度擴張,從效果上會呈現出大規模犯罪化的局面。如果這一主張成為刑法立法的選項,會對現有法律體制、制度和機制進行全面深度調整,勢必重構我國的懲罰體系。

   確定科學的犯罪化路徑,必須首先正確評價我國現行國家懲罰體系,構建符合國情和社會基本制度的懲罰理論,而對懲罰體系的完善,應當從歷史沿革、國家和社會治理需要、基本法理、各國治理經驗等多個維度進行分析論證,進而提出既符合我國實際又能夠適應社會發展的懲罰體系完善方案,并為犯罪化的路徑選擇提供基本的制度架構。犯罪化與懲罰體系的調整是“一體兩面”的關系,對犯罪化的研究必然要與完善懲罰體系的探討結合在一起,換言之,應在完善整個懲罰體系的視野內研究犯罪化問題。為此,在研究路徑選擇上,應當從刑罰懲罰必要性的角度,從懲罰體系完善的角度論證犯罪化的路徑和具體方案。本文認為,為保持適度的懲罰規模,維持現有懲罰體系基本框架是現實合理的選擇,同時應重點解決懲罰體系內部的不協調、不均衡問題;提出刑罰的排斥功能理論,并以此為根據合理界分刑罰和行政處罰這兩種不同性質的法律制度;建議取消行政拘留,并以剝奪自由作為懲罰“量度”的一個基準來區分兩者的調整范圍,借此優化刑罰與行政處罰的比例關系;犯罪化路徑的選擇,應以懲罰體系的完善為前提,在具體犯罪化問題處理上,應從懲罰必要性的角度進行判斷,使犯罪化過程能夠遵循“合理均衡的路徑”前進。⑦

  

   一、懲罰體系問題對犯罪化路徑選擇的影響

   從我國刑法立法實踐看,犯罪化的實踐路徑有三條:一是將行政法律中規定的違法行為納入刑法,如《刑法修正案(八)》將危險駕駛行為“入刑”;二是將無法律規制的行為直接納入刑法,如《刑法修正案(七)》規定有關侵犯公民個人信息的犯罪;三是在行政法律中規定的法律責任條款有刑事責任規定,但應在刑法中規定相應的犯罪。比較而言,第一種情形涉及二元懲罰體系中不同懲罰權調整范圍的此消彼長問題,第二種情形涉及針對新型違法行為的懲罰權歸屬問題,第三種情形則是如何在刑法中規定區別于行政違法行為的犯罪構成要件。⑧可見,在我國,犯罪化問題與二元懲罰體系緊密相關。

   (一)懲罰體系問題在犯罪化討論中的演變

   自刑法施行以來近40年里,雖然有學者主張我國刑法應當“開辟非犯罪化渠道,擴大非犯罪化范圍”,⑨但刑法學界的主流看法是,刑法要予以犯罪化。例如,儲槐植在1989年提出“嚴而不厲”的觀點,主張進行一定規模的犯罪化。⑩之后有關擴大犯罪圈的討論,是與關于犯罪定義的兩輪討論相聯系的。第一次討論發生在20世紀90年代(主要是1997年刑法修訂前后),圍繞犯罪概念應采用形式定義還是實質定義展開,(11)雖然未直接提出犯罪化問題,但如果完全采取形式定義,《刑法》第13條不再有社會危害以及“情節顯著輕微”的表述,“入罪門檻”完全依據分則條文來確定,這必然涉及如何重新界分犯罪與行政違法行為各自范圍的問題。第二次討論發生在2008年。此次討論中,張明楷將犯罪定義問題與犯罪化結合起來,認為基于法益保護和人權保障的考量,應進行犯罪化,建議制定“輕犯罪法”,將治安處罰法和勞動教養規定的各種危害行為規定在輕犯罪法中。(12)作為犯罪概念形式定義的倡導者,陳興良主張取消“但書”的規定、治安違法行為犯罪化及治安處罰的司法化,采取附屬刑法形式,限制乃至取消行政處罰權。(13)

   刑法立法的最近發展也促使犯罪化討論不斷升溫。最近兩個刑法修正案共增加27個新罪,占過去20年新增犯罪總數(61個)的44%,并表現出四個特點:一是刑法犯罪化的步伐在加快;二是犯罪化的擴張方向主要是行政法律的“傳統疆域”,即將一些行政違法行為(如危險駕駛、代替考試、強制猥褻14歲以上男性)納入刑法;三是刑法被更多地賦予了規制社會秩序的功能,主要表現在規定了九個妨害社會的犯罪;四是將準備實施嚴重犯罪行為直接規定為犯罪,集中表現在設立了若干新型的恐怖犯罪。對此,學界贊同和反對者都有。贊同論者認為,這一趨勢有利于對刑法立法進行徹底改造,進而形成合理的犯罪體系,(14)并認為這有利于實現法治原則,限制警察權。例如,陳興良認為,“我國目前公安機關所具有的治安處罰權,可以剝奪公民自由,這種制度設計是與法治原則相背離的。因此,將來這些治安違法行為也應當納入刑法典,通過司法程序進行處罰,由此限制行政機關的處罰權!(15)贊同論者多是以普通法系國家、法國的刑法立法模式作為參照系。(16)這與前述第二輪有關犯罪定義的討論所持觀點和論證思路一脈相承,而這一觀點所主張犯罪化路徑,就是提倡“大刑法典”模式,將治安管理處罰法與刑法合二為一,甚至將其他行政法律中規定的違法行為也納入刑法。反對論者基本上堅守目前刑法與行政法調整違法行為的界限,強調刑罰應作為最后手段,主張刑法參與社會治理的最小化;(17)認為過度犯罪化會造成國家刑事法律資源的高投入低產出。(18)反對論者主要從現有法制框架分析,并將犯罪化問題納入社會治理這一大的視域內進行考量。

   值得注意的是,在這一階段,美國學者范伯格、胡薩克以及英國學者艾什沃思等有關犯罪化的理論被引入國內,被用來解釋和反思我國的犯罪化趨勢問題。其他國家的刑法立法也引發了刑法學界的廣泛討論,尤其是恐怖主義犯罪立法方面,其核心議題就是,刑法保護范圍的“提前”是否具有正當性,是否會造成對公民的自由權利的不當干涉。例如,最近日本在《有組織犯罪處罰法》修正案中加入“共謀罪”的規定,即引發廣泛爭議,反對者擔心政府會濫用該罪進而侵犯公民的自由權利。(19)在美國等國家反恐法律實施當中也有類似的批評,主要是針對少數族裔的歧視性執法。這些域外討論也在國內被“復制”,用來反思我國現行刑法立法。

   (二)從懲罰體系角度審視犯罪化路徑選擇的爭議

   從效果上看,如果上述贊同論者的主張為立法者所采納,必然形成大規模犯罪化的局面。贊同論的核心,就是主張將行政權“治下”的可處罰行為部分乃至全部地納入刑法。其內部存在兩種傾向:一種觀點希望徹底取消行政處罰權,將所有針對個人的懲罰權力統統歸于司法權,即采取絕對的“一元懲罰體系”;另一種觀點則是限制行政處罰權,將針對個人的行政懲罰范圍進行收縮。反對論者并不反對犯罪化,而是反對過度犯罪化,但并沒有提出今后犯罪化的具體思路。從效果上劃分,上述觀點會形成對刑法的“大改”、“中改”和“小改”的局面。

當陷入多種觀點并立局面時,首先應明晰要解決的問題及其實質是什么。贊同論者的主要理由是,借此限制警察權、擴張司法權;由于刑事程序有著更為充分的人權保障機制,如此也可以保障人權;有利于強化“人們的規范意識”。(20)提出這些理由的初衷無疑是好的,不過,這些理由難以形成說服力,有五點反駁意見:(1)對行政處罰程序的設計同樣可以實現“正當程序”的要求,同樣可以達到人權保障的效果,以犯罪化來實現人權保障目標并不妥當;(2)適用刑罰造成的權利被剝奪感、人格被貶損感比行政處罰要嚴重得多,大規模犯罪化會造成更多的社會問題;(3)通過犯罪化的方式強化公民的規范意識多少有些“緣木求魚”的意味,(點擊此處閱讀下一頁)

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本文責編:陳冬冬
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文章來源: 《中國社會科學》 2018年10期

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