李蘭英 熊亞文:刑事從業禁止制度的合憲性調控

選擇字號:   本文共閱讀 153 次 更新時間:2020-01-01 18:17:29

進入專題: 從業禁止     保安處分     職業自由權     比例原則  

李蘭英   熊亞文  

   內容提要:刑法上的從業禁止制度實際上存在兩個基本面向:一是就其在刑事制裁體系中的定位而言,屬于保安處分措施;二是就其所涉公民基本權利的領域而言,屬于限制職業自由權措施。因此,從業禁止之適用不僅應受保安處分的比例原則限制,而且還需同時接受職業自由權限制的“三階理論”審查。其中,比例原則為從業禁止的合憲性調控提供了一個嚴密的分析框架,而“三階理論”則在此基礎上提供了一個類型化的審查基準。將前者的分析框架與后者的審查基準相結合,便可對從業禁止之適用條件分別予以合憲性限縮。只有依次通過“偏嚴格審查基準”下的適當性、必要性與相當性原則檢驗,從業禁止之適用方為合法且正當。

   關 鍵 詞:從業禁止  保安處分  職業自由權  比例原則  “三階理論”

  

   盡管自刑事從業禁止制度設立以來,學界便對與之相關的議題展開了充分討論。但司法實踐表明,刑事從業禁止制度仍然存在諸如適用犯罪領域過于集中、狹隘,禁止從事職業的范圍和期限未能準確反映行為人的社會危險性,以及法院普遍回避“從其規定”之適用等現實問題。這不僅在很大程度上折損了刑事從業禁止的制度功效,而且還導致其司法適用的合法性與正當性疑問。究其根源,與其說是立法者的粗線條規定,毋寧說是解釋者們賴以解釋的教義學方法和知識體系有失偏頗。事實上,刑法上的從業禁止規定已經構成對公民憲法基本權利的限制,因而必須基于憲法基本權之原則及價值決定來解釋該法律規定,此乃“基本權對于——用以限制基本權的——普通法律的‘影響作用’”之當然要求。①基于此,本文嘗試從刑法的“合憲性解釋”②這一視角出發,通過辨析從業禁止的刑法性質及其所涉權利本質,挖掘隱藏在其背后的憲法教義學資源,用以指導我國刑法從業禁止規定之解釋與適用,從而保障刑事從業禁止制度運行的合法性與正當性,充分發揮其預防犯罪的制度功能。

  

   一、我國刑法從業禁止規定性質之辨

   “澄清一項法律措施的性質,會影響其能否得到合法且正當的適用!雹蹖τ谛略龅男淌轮撇么胧┒,尤為如此。從業禁止規定是否僅屬于單純的保安處分措施抑或兼具資格刑屬性?其在本質上涉及我國憲法上的何種公民基本權利?厘清以上問題,是對從業禁止展開更深層次的教義學研究以實現其合法且正當適用之基礎。

   (一)刑事從業禁止屬于單純的保安處分措施

   我國刑法中的從業禁止規定作為一項“預防性措施”,④其在刑事處遇體系中究竟應當如何定位?對此,理論界存在“刑罰說”與“非刑罰法律后果說”兩種相對的觀點。在“刑罰說”內部,有學者認為從業禁止作為新的刑罰種類,其屬于附加刑中的資格刑之一。⑤也有學者認為,從業禁止并不符合可以獨立適用的附加刑特征,將其稱為刑罰的附帶處分更為合適。⑥在“非刑罰法律后果說”內部,不少論者指出,從業禁止并非一個新刑種的設置,其應屬于一項預防性的保安處分措施。⑦但也有個別論者認為,從業禁止并不屬于刑法上的保安處分,其只是刑法規定的一種非刑罰性處置措施而已。⑧

   應當說,《刑法修正案(九)》(以下簡稱《修九》)規定的從業禁止制度與有些國家刑法中的從業禁止資格刑存在本質區別。⑨我國立法工作者早已明確表示,從業禁止不是一項新增加的刑罰(資格刑)種類。⑩至于“刑罰說”內部的刑罰附帶處分之觀點,筆者認為,盡管其在形式上否定了從業禁止的附加刑(資格刑)屬性,但在本質上仍屬于一種“隱形的資格刑論”。此種觀點以相對報應刑論來理解從業禁止制度,否認其保安處分的本質屬性,最終只會導致司法適用的混亂。(11)

   問題的焦點在于,從業禁止規定是否屬于刑法上的保安處分?一般認為,保安處分“作為刑罰的補充或替代”,(12)二者之間存在本質區別:刑罰之適用要以罪責為根據和限度,而保安處分則“不以罪責為標準”,“只遵循特殊預防的目的”。(13)“沒有責任就沒有刑罰”的罪責原則,是刑罰適用必須遵循的“鐵則”。相反,保安處分僅“取決于行為人特定的危險性”,“即便在沒有罪責的情況下,也可以采取這類處分”。(14)可見,保安處分的科處并不受基于責任主義的罪刑均衡原則的制約。(15)在刑罰之外另設保安處分的目的在于,突破罪責原則的限制,僅以行為人的社會危險性(再犯罪危險性)為根據,通過治療、幫助、保安或消除等措施,對行為人進行特殊預防以實現社會防衛。

   由于從業禁止在各國刑法中的立法和性質并不具有統一性,因而必須結合我國刑法關于從業禁止的立法規定這一決定性根據具體判斷其法律性質。筆者認為,我國《刑法》第37條之一關于從業禁止的適用根據及條件之規定表明,從業禁止完全符合保安處分的基本特征,其應當屬于單純的保安處分措施,而既非新增的刑罰種類(資格刑論),也非刑罰的附帶處分(隱形資格刑論)。具體理由如下。

   其一,從業禁止的適用根據(再犯罪危險性)和目的(特殊預防)與保安處分完全吻合。我國刑法從業禁止適用的實質根據應當在于“預防再犯罪的需要”(行為人具有社會危險性),“犯罪情況”作為純粹的客觀事實,只是“預防再犯罪需要”判斷的資料和依據,不具有獨立的存在意義。(16)因此,從業禁止之適用以行為人具備再犯罪危險性為根據,以對行為人進行特殊預防為目的,這與保安處分的適用根據和目的相同。

   其二,從業禁止的刑罰補充性質和特征與保安處分具有一致性。從業禁止“自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起”方可適用,因此,其是位于刑罰之后的一項獨立的、補充性的刑事制裁措施。保安處分的制度功效就是作為刑罰的補充和替代措施,以刑罰所不能夠的方式,對行為人征表出來的再犯罪危險性,通過治療、幫助、保安或消除措施來予以克服。(17)從業禁止作為刑罰之外的刑事制裁措施,符合保安處分不受罪責原則限制而僅根據預防再犯罪的需要來適用的性質和特征。

   其三,從體系性解釋角度來看,只有將從業禁止理解為保安處分,才能保持相關刑法規范之間的協調關系。如果將從業禁止解釋為刑罰或者刑罰執行方式,就必然會導致假釋的實質條件與從業禁止的適用根據相互矛盾。合理的解釋只能是:假釋中的“沒有再犯罪的危險”,是指沒有必要以刑罰執行的方式預防犯罪人再犯罪;而從業禁止中的“預防再犯罪的需要”,則是指有必要以保安處分的方式預防犯罪人再犯罪。(18)如此方能最終消除上述刑法規范之間的沖突。

   將《修九》增設的從業禁止制度界定為刑法上的保安處分措施,具有重要的理論和實踐意義。在理論上,可以進一步洗刷保安處分的早期污名,逐漸消除學界此前對其存在的偏見,從而自覺建立并運用“刑罰—保安處分”的理論研究范式。盡管在我國保安處分并非法定概念,但這并不妨礙我們將某些刑罰之外的刑事制裁措施界定為保安處分。日本、法國等刑法也沒有規定保安處分,但理論上仍將“緩刑期間的保護觀察”(19)以及某些附加刑(20)理解為保安處分。由此可見,保安處分是一個無需法定化的概念。在實踐上,可以吸收、借鑒域外關于保安處分的理論研究和制度實踐成果,來指導和規范我國刑事從業禁止制度的司法適用。鑒于保安處分措施的嚴厲性與刑罰相當,且其不受罪責原則的限制,難免可能會被過度適用而侵犯人權。(21)域外刑法理論和實踐尤為注重保安處分的合法化問題,并發展出非常系統和精細的保安處分的限制原則與具體適用規則。這對于我國刑法新增設的從業禁止制度之理解與適用而言,是極其寶貴且必要的理論資源。

   (二)刑事從業禁止屬于限制職業自由權措施

   從業禁止以“禁止從事相關職業”為制裁內容,因此必然剝奪或者限制行為人的職業自由。問題在于,剝奪或者限制職業自由在憲法上涉及行為人的何種基本權利?更為直接地說,“職業自由權”是否屬于我國憲法規定的公民基本權利?厘清從業禁止所涉權利之性質與定位,是對其適用條件進行憲法教義學規范與限縮,從而實現從業禁止司法適用的合法化與正當化之基礎。

   在我國憲法學界,曾有一場關于《娛樂場所管理條例》(以下簡稱《條例》)禁止四類人員開辦娛樂場所或者在娛樂場所內從業的規定(22)是否違憲的論爭,其中便涉及《條例》從業禁止條款所關涉權利的性質與定位問題。盡管《條例》屬于行政法規,因而其從業禁止規定并不屬于刑法上的保安處分。但是,由于廣義的保安處分包含所有“以行為人之危險性為基礎的,目的在于特別預防的國家處分”,(23)因而《條例》中的從業禁止規定仍屬于廣義的保安處分措施。正是因為二者同屬于廣義的保安處分,筆者才意圖借鑒憲法學者對《條例》中從業禁止規定的憲法學分析,來厘清我國刑法從業禁止規定所涉權利之性質與定位問題。

   根據我國《憲法》第33條、第44條關于平等權、勞動權的規定,《條例》的從業禁止條款關涉到憲法勞動平等權的保護領域。那么,憲法勞動平等權與從業禁止規定所限制的職業自由權到底有何關聯?這個問題直接關系到從業禁止所限制的職業自由權的性質與位階,進而決定其司法適用需要接受何種強度的比例原則及其類型化審查基準的憲法審查。

   首先,從憲法勞動權的角度來看。憲法勞動權是以我國《憲法》第42條為規范依據的公民基本權利,其不同于以我國勞動法為規范依據的勞動法意義上的勞動權。勞動法上的勞動權與就業權、工作權同義,其權利主體僅為勞動者(勞工),其權利客體即“勞動”具有“職業從屬性”的特點。相比而言,憲法勞動權的權利內涵則要廣闊得多。自改革開放以來,憲法勞動權的主要存在和運行狀態在于其自由權屬性。(24)在權利主體上,勞動權正逐漸從一種“市民權利”回歸為一種“公民權利”;在權利客體上,勞動概念日益呈現出開放性和廣義性的特點,其包含了一切通過勞動力的付出而創造物質產品、精神產品或者提供一定價值服務的活動;在權利內容上,勞動權正在從國家安排就業向著公民自由選擇職業的方向轉變,其不僅包括勞動法意義上的勞動權(就業權、工作權),還包含了“營業自由”甚至“不勞動的自由”等概念范疇。

   由此可見,我國公民享有越來越廣泛的職業選擇自由,職業自由已經在事實上成為我國憲法勞動權存在和運行的主要形態。盡管我國憲法沒有明文規定職業自由權,但是我們完全可以從相關條款中推導出我國公民享有憲法保護的職業自由權。(25)職業自由權作為憲法勞動權存在和運行的主要形態,其理應屬于公民基本權利之一。不僅如此,從憲法文本和違憲審查的實踐看,在多數國家和地區,職業自由均是被作為憲法基本權利來加以保障的。其中,有的將職業自由作為一種“憲法明確規定的權利”,有的則將職業自由作為一項“衍生性憲法權利”,即從憲法文本中推導出來的權利。(26)

   其次,從憲法平等權的角度來看。在基本權利體系中,自由權是其他基本權利的起點,平等權是自由權在主體上的擴展和延伸。(27)在實體上,“幾乎所有自由權的憲法案件都會涉及平等權問題”。(28)因此,平等權總是依附于自由權,平等權的實質就是自由權,一切平等權案的憲法判斷最終也都轉化為自由權案的憲法判斷。(29)對于法律法規中的從業禁止規定而言,由于其限制或者剝奪了特定行為人從事相關職業的自由,因而一方面,在“國家—私人—私人”的三角關系架構下,其構成對憲法平等權的限制;另一方面,在“國家—私人”的對立關系架構下,其同樣構成對公民自由權的限制。

   綜上,無論是《條例》抑或是《修九》中的從業禁止,其在實體上均剝奪或者限制了行為人的職業自由權。在我國憲法中,職業自由權雖然不是作為“憲法明確規定的權利”,但是其完全可以從憲法勞動權、平等權以及市場經濟條款等憲法規范中推導出來。

將從業禁止界定為一項限制職業自由權措施,(點擊此處閱讀下一頁)

    進入專題: 從業禁止     保安處分     職業自由權     比例原則  

本文責編:陳冬冬
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文章來源: 《法學》 2018年10期

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