王利明:江平先生對民法典編纂的重要貢獻

選擇字號:   本文共閱讀 593 次 更新時間:2020-07-02 12:37:21

進入專題: 民法典   人格權   物權法   江平  

王利明 (進入專欄)  

  

   “聚萬眾智慧,成偉大法典”。民法典編纂凝聚了幾代民法學人的心血和期盼,一代代民法學者也為民法典的編纂建言獻策,積極貢獻學術智慧和力量,江平先生作為我國民法學界德高望重的前輩和帶頭人,他不僅積極呼吁民法典的編纂,而且為民法典的編纂做出了重要貢獻。

   1998年1月13日,時任全國人大常委會副委員長的王漢斌,和多位民法學者座談,大家一致認為起草民法典的條件已經具備。王漢斌決定立即恢復民法典編纂工作,并委托江平、王家福等九人組成民法起草研究工作小組,負責研究起草民法典草案。當時,社會上對民法典編纂仍存在一些不同看法,針對民法典制定的時機是否成熟的質疑,江老師指出,民法典制定條件成熟與否,并不取決于時間的長短,而是取決于我國社會經濟生活是否有足夠需求以及制定法典的經驗是否成熟,取決于執政者執行的是一套什么樣的社會經濟政策,取決于執政者對法律作為執政手段的觀念是否認同,F在,我們制定民法典的基礎有兩個:一個是我們學者所積累的民法文化和理論功底的積淀;另一個是我們國家多年來審判實踐的積淀。要把學者的智慧和司法實踐工作者的智慧結合起來,制定出一部高質量的民法典。

   自民法典編纂工作啟動以來,江平老師始終呼吁并參與的民法典編纂,積極參與有關民法典編纂的討論,并為法典的體系構建和規則設計提出了許多具有意義的見解。其對民法典的貢獻反映在諸多方面,下面介紹其中的幾個主要方面。

   一、關于民法典的體系結構與基本理念

   眾所周知,大陸法系具有代表性的民法典是《法國民法典》與《德國民法典》,《法國民法典》采用三編制的模式,而沒有規定總則,而《德國民法典》則采用五編制的模式,專門設置了民法典總則編。就法典的立法模式而言,江老師認為,應當采取《德國民法典》的總分模式,在法律技術或法律科學上都是比較先進的模式。實際上我國自民國時期就采用了德國潘德克頓式的立法體例,《民法通則》也基本上采納此種模式,因而《民法總則》采取此種立法模式應當是妥當的選擇。對于民法總則的制定有兩種基本思路:一種是演繹的方法,即先制定出一個民法總則,然后再用演繹推理的方法制定出民法各分則;另一種是歸納法,即提取公因式的方法,從民法分則中歸納總結出共同性的、一般的規定作為民法的總則。江平老師認為,我們國家的情況是婚姻法、繼承法、合同法、物權法、侵權責任法、知識產權法等各分則實際上已經具備,故應當在現有的分則基礎上制定民法總則,這一提取公因式的總則編纂思路可以說是必然選擇。

   我國自清末變法以來,一直采納潘德克吞體系,國民黨民法幾乎完全照搬德國模式。正如梅仲協先生指出:“現行民法采德國立法例者十之六七,瑞士立法例十之三四,而法日蘇聯之成規,亦嘗擷一二!本兔穹ǖ涞钠鸩莺椭贫,如何借鑒外國法問題,江老師指出,雖然中國的法律傳統繼受大陸法系的傳統,我國不能完全囿于德國法,而應該借鑒兩大法系的經驗。英美法系的影響和作用在民法典編纂的過程中同樣不可忽略。我們應該以大陸法系為主,但對英美法系的制度應有一個充分的吸收和借鑒,可以借鑒英美法系靈活、實用、注重商業需要的特征。

   就法典的結構而言,江老師一直比較贊成采取民商合一的立法模式,因為我國不存在如同法國、德國等歐洲國家實行民商分立所處的經濟基礎和社會條件,可以說民商分立模式是特定歷史時期的產物,而《民法總則》確立的民商合一的基本立法模式,也是值得贊許的。不過,江老師認為民商合一是民法典起草的一個基本原則,在遵循這一大的原則的前提下,對于具有獨特性的商事交易活動應該作出專門的商法規定。他認為,在民法典編纂過程中,認識民法與商法的關系必須堅持兩點論:一是民商融合是趨勢;二是民商仍有劃分的必要。同時還應該凸顯出民商合一之后民法包容商法的重要性,民法既要包涵商法的內容,又不能完全涵蓋商法體系,所以只能在民法總則中把商法某些基本原則反映出來,其余內容交給商法來規范。

   就立法體例而言,形式上將已經頒布的諸如公司法、票據法、海商法、保險法再統一到一部商法典中確無必要,因此,讓它們依然按照商事單行法的模式繼續存在自然是順理成章的。就商法總則而言,江平老師認為有兩種模式:一是在民法典中規定,完全實行民商合一;二是在民法典之外另立一部商事通則,依照當初《民法通則》的模式,將有關商事總則的內容加以規定。江老師認為采取第二種模式更為簡便可行,商法通則具有充分反映商法基本規則的優點,在民法總則指導下,既能充分體現商法的指導作用,又能突出商法的特征。相反,如果把它們放在民法典中會顯得過分累贅,則不利于突出商法的特征。

   在民法的價值體系方面,江老師始終堅持保障私權的基本理念。江平老師一生為私權吶喊,他關于區分公權與私權,以及規范公權、保障私權的理念,確立了當代民法學的基本價值理念。江老師認為,就民法典的立法價值而言,制定民法典的核心應以權利保障為主導,以明確規定和保護民事權利作為一條主線來展開。當代民法要在龐大的國家公權力面前筑起一道私權利保護墻,防止國家以社會整體利益為由侵犯個體利益。在他看來,離開每個具體私人的權益保障來討論公共利益對公民而言是不公平的。因此,平衡公權力和私權利的度非常重要,絕不能以公法思維和模式去起草一部民法典。

   江老師始終認為,民法典應當保持開放性。民法典如果成為一個封閉體系就會充滿危險,因為社會經濟生活是非;钴S的,它不應當受到法律的束縛和阻礙,法律應當給予更大的未來空間和余地。我們應當制定一部開放型的民法典,而不是封閉型的民法典。一部開放型的民法典應當表現在以下方面:一是,主體地位和資格的開放應是整個民法典成為開放型的基礎,民法典應當對非法人團隊作為獨立的“第三主體”加以規定。二是,民事權利的開放應是一部開放型民法典的靈魂,民法典應當盡可能完整地、全面地規定民事權利,要對身份權、商事權利等予以規定,避免僵化的物權法定主義模式。三是,民法典行為的開放應是開放型民法典的主線。一部成熟的民法典對民事活動應當確立“強制性規范應有明文規定,強制性規范以外的應作任意性規范解釋”的原則。四是,民事責任方面的法律規定應當保持開放性,給予權利人權利救濟多樣化的手段。但是民事責任與權利救濟并不是同一概念,民事責任強調的是義務違反的責任,而權利救濟則是著眼于權利受到侵犯時的保護和救濟,將民事責任改為民事權利甚為必要,這將大大增加民事權利保護手段的開放性。五是,民法的法律淵源應當保持開放性。民法典不是民商法唯一的法律淵源,還存在作為民商事法律淵源的其他法律,同時制定民法典還需要處理好民法典與地方性法規、規章,與司法解釋,與習慣、慣例之間的互動關系,進行確保民法典的開放性。此外,在理論上,學說和判例都屬于法理的范疇,我們的民法典應該是開放的民法典,當習慣也無法補充制定法適用出現的漏洞時,學說、判例均可對制定法予以彌補。所以,隨著我國司法實踐的發展與審判經驗的積累,建立判例法制度業已成為重建法律淵源的必然趨勢。

   二、江平教授對民法總則立法的貢獻

   民法總則是適用于民商法各個部分的基本規則,它統領整個民商立法,并為民法各個部分共同適用的基本規則,也是民法中最抽象的部分。如前所述,江平教授很早就提出要采納德國法的總分模式,設立民法總則。就《民法總則》和《民法通則》的關系而言,《民法總則》是在《民法通則》實施31年之后制定,《民法總則》總體上繼受了《民法通則》的基本指導思想和體系,確立了整個民法典的基調,其宗旨是總結改革開放 30 多年來的實踐,用法律的形式將其定型化,在保持《民法通則》體例結構和指導思想的基礎上,吸納司法實踐中成熟經驗,糾正了其不準確、錯誤的內容,也對不太明確的內容進行明晰,在保持立法的延續性的同時,又因時而變,從總體上講是一部不錯的立法。

   2017年3月15日閉幕的十二屆全國人大五次會議審議通過了《民法總則》,標志著民法典的編纂了完成了第一步。江老師曾評論到,新通過的《民法總則》既有沿革又有發展,既有創新又有不足,繼受有余,創新不足。關于《民法總則》的創新之處,他認為,主要包括體現主則是法律淵源的開放性、自然人的保護上有所完善和進步!睹穹ǹ倓t》第16條增加了對胎兒利益的保護,同時《民法總則》降低了限制行為能力人的年齡,完善監護制度,增設遺囑監護人、成年監護制度等,符合國際發展趨勢,體現了濃厚的人文關懷。法人方面的進步和創新!睹穹ǹ倓t》法人制度在法人分類方面有較大的創新,既沒有按照傳統大陸法系的分類方法,也不再按照《民法通則》所確定的分類方法,而是采取營利法人、非營利法人和特別法人的分類方法。其中“特別法人”這一新的法人類型,使過去無法安放的法人類型得到安置,也為未來中國土地改革等奠定相應的基礎。其次,也對《民法通則》中法人章節中不夠細致和準確的制度內容進行相應的修改和完善。雖然使用社團法人和財團法人的分法似乎更為合理,但是這種分類方式不太符合我國的社會習慣和用語方式,而法人的分類必須結合國家實際情況而定。

   江平教授在國內最早研究法人制度,也最早研究公司制度,他指導的博士生馬俊駒教授所撰寫的博士論文,在國內也最早對法人制度展開研究。江平老師對法人制度的貢獻主要表現在如下幾個方面:

   第一,準確地概括了法人的本質。就法人的本質而言,江老師贊成法人擬制說,他認為法人組織體和有機體說過于簡單,法人制度的許多東西,通過現實的團體現象往往難以理解,而如果深入到法學思想,即得到清晰的理解。團體現象的事實,在很大程度上只是思維的材料,或者評價法律應然世界中法人制度的材料。法學對待法人的態度,基本上只是追求對其認識或相信的某些團體的社會價值的利用,關注的是法人的結合目的,由此形成個人集團的某種程度的內部和外部關系,實質在法人人格化的過程中追求一種法律功利主義。這種人格化的深奧之處在于,它把團隊作為有別于個人總和的一個目的統一體,這是法學創造而不是發現,不是對簡單的現實的存在的反映和對照,而是思想和法律實踐的產物,因此法人擬制說具有顯著合理性。他認為,雖然《民法總則》采納了民商合一的立法模式,但除了法人部分有關營利法人的規定外,其他部分幾乎沒有體現商法因素,存在商法化不足的缺陷。再次,在立法技術、法律術語等方面也存在需要完善的地方。

   第二,準確地闡釋了法人機關和法人的關系。對于法人機關和法人的關系,傳統民法學說有代理說和代表說的分歧。江老師認為,法人與機關的關系是目的與實現機制的關系,從目的的中心功能而言。只有與實現機制一體化,才是完整的獨立的。法人基于團體本身完全沒有活動能力,其意義的實現,需要的不只是法律行為的意思補充,而是完全的有機構造,僅僅代理是不夠的。而代表說提供了這樣一種技術,它是針對法人構造的實際,通過意思構造的內部化,為法人主體性的完整構造,找到了極佳的技術。運用法人機關的內部性,我們就可以真正運用法人的整體性,使法人得以以自己名義承受和實現權利、義務、行為能力以及責任能力,表現其存在,使我們可以從法人的獨立立場而不是單純從成員或機關個人的個人行為的角度去安排維護團體利益或履行社會責任,這無疑是相當深刻的法學構造。

第三,科學界定了股權的性質。法學界對股權性質問題的討論向來聚訟紛紜,江老師認為,股權的特征在于:股權作為股東轉讓出資財產所有權的對價的民事權利;股權是目的權利和手段權利的有機結合;股權是團體性權利和個體性權利的辯證統一;股權兼具請求權和支配權;股權具有資本性和流轉性。因而股權地位說、債權說、所有權說等均不能反映股權的本質,而且股權也不同于公益社團法人及合作社中社員權,股權只能是一種自成一體的獨立權利類型,應當將股權界定為:股權是股東因出資而取得的、依法定或公司章程規定的規則和程序參與公司事務并在公司中享有財產利益的、具有轉讓性的權利。(點擊此處閱讀下一頁)

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